【二】三.新颖性
时间:2014-05-03 08:45 编者:刘挽澜律师 点击: 次
第一部分 初步审查 一 二 三 四
第二部分 实质审查 一 二 三 四 五 六 七 八 九 十
第三部分 进入国家阶段的国际申请的审查 一 二
第四部分 复审与无效请求的审查 一 二 三 四 五 六 七 八
第五部分 专利申请及事务处理 一 二 三 四 五 六 七 八 九 十 十一
专利法条文 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76
专利法实施细则条文 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123
新颖性目录
１．引 言
２．新颖性的概念
２．１现有技术
２．１．１时间界限
２．１．２公开方式
２．１．２．１出版物公开
２．１．２．２使用公开
２．１．２．３以其他方式公开
２．２抵触申请
２．３对比文件
３．新颖性的审查
３．１审查原则
３．２审查基准
３．２．１相同内容的发明或者实用新型
３．２．２具体（下位）概念与一般（上位）概念
３．２．３惯用手段的直接置换
３．２．４数值和数值范围
３．２．５包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求
４．优先权
４．１外国优先权
４．１．１享有外国优先权的条件
４．１．２相同主题的发明创造的定义
４．１．３外国优先权的效力
４．１．４外国多项优先权和外国部分优先权
４．２本国优先权
４．２．１享有本国优先权的条件
４．２．２相同主题的发明或者实用新型的定义
４．２．３本国优先权的效力
４．２．４本国多项优先权和本国部分优先权
５．不丧失新颖性的宽限期
６．对同样的发明创造的处理
６．１判断原则
６．２处理方式
６．２．１对两件专利申请的处理
６．２．１．１申请人相同
６．２．１．２申请人不同
６．２．２对一件专利申请和一项专利权的处理
刘挽澜知识产权代理律师
１．引 言
根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。
法２２．２
２．新颖性的概念
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
２．１现有技术
根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。
换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
２．１．１时间界限
现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
２．１．２公开方式
现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
２．１．２．１出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
印有"内部资料"、"内部发行"等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。
出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的１２月３１日为公开日。
审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。
２．１．２．２使用公开
由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
２．１．２．３以其他方式公开
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。
２．２抵触申请
根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。
抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
另外，抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。
２．３对比文件
为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件，统称为对比文件。
由于在实质审查阶段审查员一般无法得知在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，因此，在实质审查程序中所引用的对比文件主要是公开出版物。
引用的对比文件可以是一份，也可以是数份；所引用的内容可以是每份对比文件的全部内容，也可以是其中的部分内容。
对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。
３．新颖性的审查
发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑。
３．１审查原则
审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：
（１）同样的发明或者实用新型
被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布或公告的（以下简称申请在先公布或公告在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。需要注意的是，在进行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。
（２）单独对比
判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同（参见本部分第四章第３．１节）。
３．２审查基准
判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法第二十二条第二款为基准。
为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判断中几种常见的情形。
３．２．１相同内容的发明或者实用新型
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。另外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。例如一件发明专利申请的权利要求是"一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Ｎｄ２Ｆｅ１４Ｂ金属间化合物"，如果对比文件公开了"采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心"，就能够使上述权利要求丧失新颖性，因为该领域的技术人员熟知所谓的"钕铁硼磁体"即指主相是Ｎｄ２Ｆｅ１４Ｂ金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。
３．２．２具体（下位）概念与一般（上位）概念
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。例如，对比文件公开某产品是"用铜制成的"，就使"用金属制成的"同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其他具体金属制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。
反之，一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是"用金属制成的"，并不能使"用铜制成的"同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。又如，要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅在于发明或者实用新型中选用了"氯"来代替对比文件中的"卤素"或者另一种具体的卤素"氟"，则对比文件中"卤素"的公开或者"氟"的公开并不导致用氯对其作限定的发明或者实用新型丧失新颖性。
３．２．３惯用手段的直接置换
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
３．２．４数值和数值范围
如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
（１）对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例１】
专利申请的权利要求为一种铜基形状记忆合金，包含１０％～３５％（重量）的锌和２％～８％（重量）的铝，余量为铜。如果对比文件公开了包含２０％（重量）锌和５％（重量）铝的铜基形状记忆合金，则上述对比文件破坏该权利要求的新颖性。
【例２】
专利申请的权利要求为一种热处理台车窑炉，其拱衬厚度为１００～４００毫米。如果对比文件公开了拱衬厚度为１８０～２５０毫米的热处理台车窑炉，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。
（２）对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重迭或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例１】
专利申请的权利要求为一种氮化硅陶瓷的生产方法，其烧成时间为１～１０小时。如果对比文件公开的氮化硅陶瓷的生产方法中的烧成时间为４～１２小时，由于烧成时间在４～１０小时的范围内重迭，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。
【例２】
专利申请的权利要求为一种等离子喷涂方法，喷涂时的喷枪功率为２０～５０ｋＷ。如果对比文件公开了喷枪功率为５０～８０ｋＷ的等离子喷涂方法，因为具有共同的端点５０ｋＷ，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。
（３）对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。
【例如】
专利申请的权利要求为一种二氧化钛光催化剂的制备方法，其干燥温度为４０℃、５８℃、７５℃或者１００℃。如果对比文件公开了干燥温度为４０℃～１００℃的二氧化钛光催化剂的制备方法，则该对比文件破坏干燥温度分别为４０℃和１００℃时权利要求的新颖性，但不破坏干燥温度分别为５８℃和７５℃时权利要求的新颖性。
（４）上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
【例１】
专利申请的权利要求为一种内燃机用活塞环，其活塞环的圆环直径为９５毫米，如果对比文件公开了圆环直径为７０～１０５毫米的内燃机用活塞环，则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。
【例２】
专利申请的权利要求为一种乙烯－丙烯共聚物，其聚合度为１００～２００，如果对比文件公开了聚合度为５０～４００的乙烯－丙烯共聚物，则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。
有关数值范围的修改适用本部分第八章第５．２节的规定。
有关通式表示的化合物的新颖性判断适用本部分第十章第５．１节的规定。
３．２．５包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求
对于包含性能、参数、用途、制备方法等特征的产品权利要求新颖性的审查，应当按照以下原则进行。
（１）包含性能、参数特征的产品权利要求
对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。
如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和／或组成上不同。例如，专利申请的权利要求为用Ｘ衍射数据等多种参数表征的一种结晶形态的化合物Ａ，对比文件公开的也是结晶形态的化合物Ａ，如果根据对比文件公开的内容，难以将两者的结晶形态区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，该申请的权利要求相对于对比文件而言不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明，申请的权利要求所限定的产品与对比文件公开的产品在结晶形态上的确不同。
（２）包含用途特征的产品权利要求
对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。如果该用途由产品本身固有的特性决定，而且用途特征没有隐含产品在结构和／或组成上发生改变，则该用途特征限定的产品权利要求相对于对比文件的产品不具有新颖性。例如，用于抗病毒的化合物Ｘ的发明与用作催化剂的化合物Ｘ的对比文件相比，虽然化合物Ｘ用途改变，但决定其本质特性的化学结构式并没有任何变化，因此用于抗病毒的化合物Ｘ的发明不具备新颖性。但是，如果该用途隐含了产品具有特定的结构和／或组成，即该用途表明产品结构和／或组成发生改变，则该用途作为产品的结构和／或组成的限定特征必须予以考虑。例如"起重机用吊钩"是指仅适用于起重机的尺寸和强度等结构的吊钩，其与具有同样形状的一般钓鱼者用的"钓鱼用吊钩"相比，结构上不同，两者是不同的产品。
（３）包含制备方法特征的产品权利要求
对于这类权利要求，应当考虑该制备方法是否导致产品具有某种特定的结构和／或组成。如果所属技术领域的技术人员可以断定该方法必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比，尽管所述方法不同，但产品的结构和组成相同，则该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明该方法导致产品在结构和／或组成上与对比文件产品不同，或者该方法给产品带来了不同于对比文件产品的性能从而表明其结构和／或组成已发生改变。例如，专利申请的权利要求为用Ｘ方法制得的玻璃杯，对比文件公开的是用Ｙ方法制得的玻璃杯，如果两个方法制得的玻璃杯的结构、形状和构成材料相同，则申请的权利要求不具备新颖性。相反，如果上述Ｘ方法包含了对比文件中没有记载的在特定温度下退火的步骤，使得用该方法制得的玻璃杯在耐碎性上比对比文件的玻璃杯有明显的提高，则表明要求保护的玻璃杯因制备方法的不同而导致了微观结构的变化，具有了不同于对比文件产品的内部结构，该权利要求具备新颖性。
上述第３．２．１至３．２．５节中的基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。
４．优先权
根据专利法第二十九条的规定，申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。
法２９．２、细则３２
申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的，可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。
法２９．１
４．１外国优先权
４．１．１享有外国优先权的条件
享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：
（１）申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请（以下简称外国首次申请）后又在中国提出专利申请（以下简称中国在后申请）。
（２）就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。
（３）申请人提出首次申请的国家或政府间组织应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家或政府间组织。
享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批的最终结果无关，只要该首次申请在有关国家或政府间组织中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。
４．１．２相同主题的发明创造的定义
专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。
审查员应该注意，对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案，只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中（有关优先权的核实适用本部分第八章第４．６节的规定）。
４．１．３外国优先权的效力
申请人在外国首次申请后，就相同主题的发明创造在优先权期限内向中国提出的专利申请，都看作是在该外国首次申请的申请日提出的，不会因为在优先权期间内，即首次申请的申请日与在后申请的申请日之间任何单位和个人提出了相同主题的申请或者公布、利用这种发明创造而失去效力。
此外，在优先权期间内，任何单位和个人可能会就相同主题的发明创造提出专利申请。由于优先权的效力，任何单位和个人提出的相同主题发明创造的专利申请不能被授予专利权。
就是说，由于有作为优先权基础的外国首次申请的存在，使得从外国首次申请的申请日起至中国在后申请的申请日中间由任何单位和个人提出的相同主题的发明创造专利申请因失去新颖性而不能被授予专利权。
４．１．４外国多项优先权和外国部分优先权
根据专利法实施细则第三十二条第一款的规定，申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。
（１）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十四条关于单一性的规定。
（２）作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家或政府间组织提出的。例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案Ａ和Ｂ，其中，Ａ是在法国首次申请中记载的，Ｂ是在德国首次申请中记载的，两者都是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国和德国提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即Ａ享有法国的优先权日，Ｂ享有德国的优先权日。如果上述的Ａ和Ｂ是两个可供选择的技术方案，申请人用"或"结构将Ａ和Ｂ记载在中国在后申请的一项权利要求中，则中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日。但是，如果中国在后申请记载的一项技术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别记载的不同技术特征组合成的，则不能享有优先权。例如，中国在后申请中记载的一项技术方案是由一件外国首次申请中记载的特征Ｃ和另一件外国首次申请中记载的特征Ｄ组合而成的，而包含特征Ｃ和Ｄ的技术方案未在上述两件外国首次申请中记载，则中国在后申请就不能享有以此两件外国首次申请为基础的外国优先权。
（３）要求外国优先权的申请中，除包括作为外国优先权基础的申请中记载的技术方案外，还可以包括一个或多个新的技术方案。例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方案外，还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案，如增加了反映说明书中新增实施方式或实施例的从属权利要求，或者增加了符合单一性的独立权利要求，在这种情况下，审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由，拒绝给予优先权，或者将其驳回，而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创造给予优先权，有效日期为外国首次申请的申请日，即优先权日，其余的则以中国在后申请之日为申请日。该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权，故称为外国部分优先权。
法２９．２
４．２本国优先权
４．２．１享有本国优先权的条件
享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件：
（１）只适用于发明或者实用新型专利申请；
（２）申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请（以下简称中国首次申请）后又向专利局提出专利申请（以下简称中国在后申请）；
（３）中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。
细则３２．２被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
（１）已经要求外国优先权或者本国优先权的，但要求过外国优先权或者本国优先权而未享有优先权的除外；
（２）已经被授予专利权的；
（３）属于按照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案申请。
应当注意，当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。
４．２．２相同主题的发明或者实用新型的定义
适用本章第４．１．２节的规定。
４．２．３本国优先权的效力
参照本章第４．１．３节的相应规定。
４．２．４本国多项优先权和本国部分优先权
专利法实施细则第三十二条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权，也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下：
（１）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十四条关于单一性的规定。
（２）一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了Ａ、Ｂ和Ｃ三个方案，它们分别在三件中国首次申请中记载过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，即Ａ、Ｂ、Ｃ分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。
（３）一件中国在后申请中记载了技术方案Ａ和实施例ａ１、ａ２、ａ３，其中只有ａ１在中国首次申请中记载过，则该中国在后申请中ａ１可以享有本国优先权，其余则不能享有本国优先权。
（４）一件中国在后申请中记载了技术方案Ａ和实施例ａ１、ａ２。技术方案Ａ和实施例ａ１已经记载在中国首次申请中，则在后申请中技术方案Ａ和实施例ａ１可以享有本国优先权，实施例ａ２则不能享有本国优先权。
应当指出，本款情形在技术方案Ａ要求保护的范围仅靠实施例ａ１支持是不够的时候，申请人为了使方案Ａ得到支持，可以补充实施例ａ２。但是，如果ａ２在中国在后申请提出时已经是现有技术，则应当删除ａ２，并将Ａ限制在由ａ１支持的范围内。
（５）继中国首次申请和在后申请之后，申请人又提出第二件在后申请。中国首次申请中仅记载了技术方案Ａ１；第一件在后申请中记载了技术方案Ａ１和Ａ２，其中Ａ１已享有中国首次申请的优先权；第二件在后申请记载了技术方案Ａ１、Ａ２和Ａ３。
对第二件在后申请来说，其中方案Ａ２可以要求第一件在后申请的优先权；对于方案Ａ１，由于该第一件在后申请中方案Ａ１已享有优先权，因而不能再要求第一件在后申请的优先权，但还可要求中国首次申请的优先权。
５．不丧失新颖性的宽限期
专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
细则３０．１及．２
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
关于上述三种情况的审查适用本指南第一部分第一章第６．３节的规定。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法第二十四条规定的三种情形之一的，该申请不丧失新颖性。即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。
宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人（包括发明人）的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。
发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。再次公开属于上述三种情况的，该申请不会因此而丧失新颖性，但是，宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。
细则３０．４
专利申请有专利法第二十四条第（三）项所说情形的，专利局在必要时可以要求申请人提出证明文件，证实其发生所说情形的日期及实质内容。
细则３０．５
申请人未按照专利法实施细则第三十条第三款的规定提出声明和提交证明文件的（参见本指南第一部分第一章第６．３节），或者未按照专利法实施细则第三十条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。
对专利法第二十四条的适用发生争议时，主张该规定效力的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。
法９
６．对同样的发明创造的处理
专利法第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
上述条款规定了不能重复授予专利权的原则。禁止对同样的发明创造授予多项专利权，是为了防止权利之间存在冲突。
对于发明或实用新型，专利法第九条或专利法实施细则第四十一条中所述的"同样的发明创造"是指两件或两件以上申请（或专利）中存在的保护范围相同的权利要求。
在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的，应根据专利法第二十二条第二、三款，而不是根据专利法第九条对在后专利申请（或专利）进行审查。
６．１判断原则
专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。为了避免重复授权，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。
判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。
两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。例如，同一申请人提交的两件专利申请的说明书都记载了一种产品以及制造该产品的方法，其中一件专利申请的权利要求书要求保护的是该产品，另一件专利申请的权利要求书要求保护的是制造该产品的方法，应当认为要求保护的是不同的发明创造。应当注意的是，权利要求保护范围仅部分重迭的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。
６．２处理方式
６．２．１对两件专利申请的处理
６．２．１．１申请人相同
在审查过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出两件专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，相应的申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。
６．２．１．２申请人不同
在审查过程中，对于不同的申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造分别提出专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当根据专利法实施细则第四十一条第一款的规定，通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回；协商不成，或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。
６．２．２对一件专利申请和一项专利权的处理
在对一件专利申请进行审查的过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权，并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行修改。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，应当驳回其专利申请。
法９．１及细则４１．２
但是，对于同一申请人同日（仅指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，在先获得的实用新型专利权尚未终止，并且申请人在申请时分别做出说明的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。因此，在对上述发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，应当通知申请人进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请，应当发出授权通知书，并将放弃上述实用新型专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
上海知识产权代理律师刘挽澜
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