中央芭蕾舞团著作权案一审被告代理词

(引自四川蜀鼎律师事务所律师官方网站，仅供学习讨论用）

审判长、合议庭：

受中央芭蕾舞团（以下简称中芭）委托，受四川蜀鼎律师事务所指派，以代理人身份出庭，就原告梁某（以下尊称梁先生）诉中芭著作权侵权一案，发表如下代理意见，请合议庭合议时审酌：

首先，完全同意中芭对此案的答辩意见，现对本案的事实问题，发表如下三个代理意见：

一、在1993年的这份《协议书》中，中芭支付梁先生5000元现金，梁先生拿什么作为这5000元的对价？

中芭表演的是早在1964年就取得了改编作品著作权的《红色娘子军》芭蕾舞剧本，而不是梁先生的电影剧本；根据1991年《著作权法》第35条第2款的规定，表演已经发表的作品，不需要著作权人许可，但应当支付报酬，在这种事实和法律规定情形下，梁先生完全没有拿来与这5000元作为交换的许可权（财产权）。所以，这5000元的对价，绝对不是许可权。

这样，惟一的结论就出来了——5000元的对价，是表演改编作品时，原作者的报酬获得权的转让，因为双方当事人只有这一项权利可以交易，而交易的结果，就是以5000元的对价转让了。

二、《协议书》第二条“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”的表述，是十年期限的“一次性付给”的意思，还是永久了断的“一次性付给”的意思？

根据《合同法》第125条“按照合同所使用的词句”解释的规则，“一次性付给”前面没有时间限定语，当然就是权利转让中的一次性付款，如果对方的理解，是“10年”“一次性付给……”能够成立，那我方也做一个理解，是“100年”“一次性付给……”，也应当能够成立，在此情形下，法院該如何为断？从缔约过程看，梁先生放弃了先前提出的十年一次性付三千的要约，而改为“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”，永久了断。

梁先生要约内容的这一变更，使得合同约定的付款方式，由之前要约中的以十年为一个付款周期单位的分期付款，变更为一次性永久了断的付全款方式，而且，报酬也从三千元提升到五千元，即采用了一种权利枯竭的付款方式，把报酬获得权彻底的转让了！

三、中芭表演《红色娘子军》，梁先生是否有实际损失？中芭是否有违法所得？

北京市高院曾有个指导性意见，虽然不能当作法律法规或司法解释适用，但其有指导意义，这个里面，列举了八项“权利人的实际损失”，但没有一项符合梁先生的诉求；也列举了三项“侵权人的违法所得”，同样，没有一项符合中芭！别人侵权是为了获得经济利益，中芭难道是为了获得巨额的经济损失而侵权吗？中芭在演一场亏一场的情况下，为什么还要表演《红色娘子军》呢？最主要原因就是中芭对《红色娘子军》有着深厚的感情！感情是不能用金钱衡量的，就是在巨额亏损的前提下，中芭仍然精心呵护着《红色娘子军》！仍然不计经济损失，在不间断地传播着《红色娘子军》，这就是中芭精神！而这种精神，也正是中芭与梁老先生合作的前提！在一方没有损失，一方没有获得利益的前提下，怎么主张经济损害赔偿责任？

其次，就本案法律适用，发表如下三个代理意见：

一、原告诉求的侵权对象是什么？也就是说，梁先生的什么权利受到了侵害？

《著作权法》第10条规定了著作权人的人身权和财产权，根据該条规定，著作权人享有诸如发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、广播权之类的17种权利形态，法官询问对方你的诉求的请求权基础是什么？对方没有明确而具体的回答这些权利中的哪一种或哪几种受到侵害！对方只是笼统的说著作权！

《著作权法》第47条也规定了11种侵权形态，根据《民事诉讼法》第108条，起诉必须有明确而具体的诉讼请求、事实、理由，据此，作为原告，梁先生必须明确而具体地向法庭陈述，你自己的17种著作权形态中的哪一种或哪几种权利受到侵害？被告是以11种侵权形态中的哪一种或哪几种侵害了你的权利？这个问题，决定本案诉讼标的和举证责任，也决定法官裁判权的范围和对象，更决定当事人胜诉或败诉的关键所在！原告必须明确而具体地回答！

当然，梁先生诉状中诉求侵犯其改编权，我们感到莫名其妙：如果说中芭改编了作品，那也是在1964年就已经改编完毕，并享有改编作品著作权，在这之后，中芭再没有改编行为，怎么就能侵犯梁先生的改编权呢？对方在法庭上说，中芭当时改编时没有经过梁先生许可，梁先生只是事后知道的，但1993年双方签定的《协议书》第三行序言中明确表明“在当年改编创作过程中曾得到梁信同志的应允和帮助”！白纸黑字，怎么还在当庭说改编时，梁先生不知道呢？

诉状中的另一诉求是侵犯其署名权，但没有提供任何能够证明其权能被中芭侵害的证据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，应当由原告承担不利后果。

二、1991年《著作权法》第26条规定的许可合同期限不得超过十年的规定，能否适用本案？

当然不能！一方面，如果按照原告单方面的理解，《协议书》是10年有效期，那么，最高法院司法解释第31条规定得非常清楚，涉及2001年10月27日前发生，“持续到該日期后的民事行为的，适用修改后的著作权法的规定”，本案当然就适用2001年的新《著作权法》，即废除了许可合同十年期限的限制性规定。另一方面，本案涉及1993年的《协议书》的法律性质，它没有许可合同的标的，当然不是许可合同，而是一个标标准准的报酬获得权转让合同，所以，本案根本不能适用1991年《著作权法》第26条许可合同10年期的规定，更何况該条也被本案所应适用的2001年《著作权法》废除！

如果原告主张适用1991年《著作权法》是其真实意思表示，那么，为什么不在2001年《著作权法》废除該条十年期限的规定后，立即提出来延期或改期，或改变许可期限呢？显然，适用1991年《著作权法》只是原告今天的意思，根本不是制订合同当时的意思！

三、1993年《协议书》签订时，著作权转让合同，是否合法？

著作权作为一项重要的民事权利，著作权的许可与转让，理所当然秉承古罗马法以来“法不明文禁止即自由”的法谚法语。

虽然1991年《著作权法》规范了许可合同，没有直接规范转让合同，没有规范并不必须就是禁止！更何况，《著作权法》的的确确没有著作权不得转让这样明令的禁止性规定！而且，许可期限不得超过十年的规定，也为后来2001年、2010年新的《著作权法》所否定。

另外，1994年11月28日国家版权局“(94)权办字63号”《复函》第五条，明确规定，著作权转让行为合法。

据上，当事人1993年签订的《协议书》中，既没有“许可”二字，“许可”对中芭没有使用价值和交换价值，许可合同的标的根本不存在，所以，无论怎么解读，也不能把該《协议书》解读成许可合同；当事人之间签订的著作权转让《协议书》合法有效，且已经得到实际履行，债的关系已经消灭。据此，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

中央芭蕾舞团诉讼代理人

四川蜀鼎律师事务所律师

陈界融

2012年4月18日